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建设工程法律实务问答(挂靠篇)

时间:2020-06-28 08:14:40

2020-06-19 陈志鹏律师   法智小程序

 

 

导读:在建设工程领域中,“工程挂靠”行为虽然被法律明令禁止,但实践中挂靠现象仍然常见。而由此引发的工程款、工程质量纠纷、材料采购纠纷等一系列民事纠纷及行政处罚等问题,容易给施工企业造成经济损失,给企业经营造成困扰。一些施工企业已经意识到这个问题的严重性,并已着手规范治理和转型,从而降低了企业经营的风险。2019年住建部出台的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》,加大了对于工程挂靠的治理和打击力度及精准度,施工企业因此违规而被处罚的风险进一步增大。本篇将专门围绕建设工程挂靠相关问题,结合有关法律法规、部门规章及司法解释等的规定,以问答的方式分析挂靠的概念、特征、形式、法律后果及应对要点等问题,以兹参考。

 

 

1、什么是工程挂靠?

答:“挂靠”本是建筑行业内约定俗成的通行名词,与其相对应的法律概念是“借用资质”。在工程施工领域,“挂靠”是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为一般而言,承揽工程包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等在内的一系列活动。

2、工程挂靠都有哪些常见形式?

答:根据住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》(以下简称:住建部《建工违法行为管理办法》)第10条的规定,挂靠主要包括以下情形:(1)没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的;(2)有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的,包括资质等级低的借用资质等级高的,资质等级高的借用资质等级低的,相同资质等级相互借用的;(3)施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员,或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系,或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理,又不能进行合理解释并提供相应证明,且有相关证据证明存在借用资质行为的;(4)合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备,由其他单位或个人采购、租赁,或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明,又不能进行合理解释并提供相应证明,且有相关证据证明存在借用资质行为的;(5)专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程,专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款,且有相关证据证明存在借用资质行为的;(6)承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义,直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工,且有相关证据证明存在借用资质行为的;(7)专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位或建设单位,且有相关证据证明存在借用资质行为的;(8)专业作业的发包单位不是该工程承包单位的,且有相关证据证明存在借用资质行为的;(9)施工合同主体之间没有工程款收付关系,或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人,又不能进行合理解释并提供材料证明,且有相关证据证明存在借用资质行为的。

由上可见,住建部《建工违法行为管理办法》主要从资质借用、项目核心管理人员派驻及劳动关系认定、材料设备采购、管理费收取、专业分包中的实际承发包关系、工程款项收支及转付等方面来认定施工企业是否存在挂靠。该办法对于挂靠形式的认定贴近行业实际,操作性是很强的。施工企业被认定挂靠的风险将越来越大。

3、工程挂靠有哪些基本特征?

答:“工程挂靠”一般具有如下特征:(1)被挂靠的施工企业具有相应的资质等级,挂靠人并非该施工企业的职工或关联机构,但挂靠人以该施工企业名义承接工程及施工;(2)挂靠人通常会向被挂靠的施工企业交纳一定数额的管理费,对工程进行独立核算、自负盈亏 ,而被挂靠的施工企业也只是以其名义代为签订合同及办理各项手续,在工程中不承担具体施工及实质管理义务;(3)挂靠人通常以被挂靠企业的分支机构、某某施工队或者项目经理部等形式对外开展活动。

4、工程挂靠和转包有什么区别?

答:根据《建设工程质量管理条例》第78条的规定,转包是指承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。需要注意的是,虽挂靠和转包在某些表现形式和要件上,存在高度相似或重合。但从性质上分析,挂靠本质上属于借名经营,而转包是合同权利义务的概括转移。实践可从以下几个方面进行区分:(1)工程的来源及发生的时间不同。转包一般发生转包人取得承包权之后,工程来源于转包人。而挂靠一般是在被挂靠人订立建设工程合同之前或者同时就形成借用资质的意思表示,工程来源于挂靠人;(2)涉及的工程范围不同。转包既可以直接将工程进行整体转包,也可以是将工程肢解后的以分包名义分别转包。而挂靠是挂靠人直接以被挂靠人的名义承包整体工程;(3)施工主体的名义不同。挂靠施工中,因为存在借名行为,在对外关系中表现为发包人和被挂靠人之间的关系;而在转包关系中,转承包人一般以自身名义进行活动。(4)对原施工合同效力的影响不同。一般而言,转包行为不影响发包人与承包人之间施工合同的效力问题。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称:最高院《建工解释》)第4条的规定:“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。挂靠人借用施工企业资质与发包人签订的施工合同的行为,通常会导致施工合同被认定为无效。(5)对项目管理的风险控制力不同。在转承包关系当中,转包人系工程的来源方,对于工程项目整体情况较为了解,转包时对于承包人的选任有较大决定权,故对于工程项目后期的风险控制力较强;但在挂靠与被挂靠关系当中,由于工程来源系挂靠人,被挂靠方对于项目整体情况不一定十分了解,工程获取后直接由挂靠人独立操作,被挂靠方对于项目后期的风险控制力较弱。当然,前述只是针对一般情况而言,实践当中,具体情况可能或因不同个案而略有不同。另外,由于被挂靠方对于工程控制力较弱的原因,其对于挂靠方在获得工程后进行转包及以再转包的行为,可能很难掌握。大多时候,是在工地出事之后,才了解到的,因而对于风险的管理显得较为被动。

在司法实践中,法院常通过会重点审查投标保证金的缴纳主体和资金来源、实际施工人是否以承包人的委托代理人身份签订合同、实际施工人有没有与发包人就合同事宜进行磋商,并以此来确定是否为挂靠。

5、工程挂靠会导致哪些法律后果?

答:在法律调整规范的分类上,挂靠导致的法律后果主要包括民事法律责任、行政法律责任和刑事法律责任。以下逐一展开分析:

第一、民事法律责任方面。(1)挂靠人与被挂靠施工企业之间签订的挂靠协议无效,双方根据过错承担责任《建筑法》第26条第二款规定:“禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程”。挂靠本质上属于借用资质承揽工程的行为,根据《合同法》第52条第(五)项和第58条的规定,挂靠人与被挂靠的施工企业之间所签订的挂靠协议因违反法律、行政法规的强制性规定而无效,因该协议取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。(2)被挂靠的施工企业与发包人所订立的工程施工合同无效,被挂靠的施工企业与挂靠人对发包人承担连带赔偿责任。如果发包人在知情的情况下仍与该被挂靠的施工企业签订合同,则发包人应当承担相应的过错责任。承包人可根据工程竣工验收情况主张工程款《建筑法》第66条规定:“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的,责令改正,没收违法所得,并处罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失,建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任”。最高院《建工解释》第4条规定:“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”,第3条规定:“建设工程施工合同无效,且建设工程经竣工验收不合格的,按照以下情形分别处理:(一)修复后的建设工程经竣工验收合格,发包人请求承包人承担修复费用的,应予支持;(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格,承包人请求支付工程价款的,不予支持。因建设工程不合格造成的损失,发包人有过错的,也应承担相应的民事责任”。最高院《建工解释(二)》第4条规定:“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同,发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的,人民法院应予支持”。(3)被挂靠的施工企业可能对拖欠的农民工工资承担先行清偿责任国务院《保障农民工工资支付条例》第19条规定:“用人单位允许个人、不具备合法经营资格或者未取得相应资质的单位以用人单位的名义对外经营,导致拖欠所招用农民工工资的,由用人单位清偿,并可以依法进行追偿

第二、行政法律责任方面。(1)被挂靠的施工企业面临被罚款、停业整顿、限制或取消投标资格、限制承揽新的工程项目、降低资质等级、被撤回或吊销资质证书及没收违法所得等行政处罚。《建筑法》第66条规定:“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的,责令改正,没收违法所得,并处罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书”。《建设工程质量管理条例》第61条规定:“违反本条例规定,勘察、设计、施工、工程监理单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程的,责令改正,没收违法所得,对勘察、设计单位和工程监理单位处合同约定的勘察费、设计费和监理酬金1倍以上2倍以下的罚款;对施工单位处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款;可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书”。《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》第15条(六)项规定:“对认定有转包、违法分包、挂靠、转让出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程等违法行为的施工单位,可依法限制其参加工程投标活动、承揽新的工程项目,并对其企业资质是否满足资质标准条件进行核查,对达不到资质标准要求的限期整改,整改后仍达不到要求的,资质审批机关撤回其资质证书”。(2)挂靠人面临被罚款、停业整顿、限制或取消投标资格、限制承揽新的工程项目、降低资质等级、被撤回或吊销资质证书及没收违法所得等行政处罚。《建筑法》第65条第二款和第三款规定:“超越本单位资质等级承揽工程的,责令停止违法行为,处以罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书;有违法所得的,予以没收。未取得资质证书承揽工程的,予以取缔,并处罚款;有违法所得的,予以没收”。《建设工程质量管理条例》第60条规定:“违反本条例规定,勘察、设计、施工、工程监理单位超越本单位资质等级承揽工程的,责令停止违法行为,对勘察、设计单位或者工程监理单位处合同约定的勘察费、设计费或者监理酬金1倍以上2倍以下的罚款;对施工单位处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书;有违法所得的,予以没收”。《中华人民共和国招标投标法》第54条第二款规定:“依法必须进行招标的项目的投标人有前款所列行为尚未构成犯罪的,处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;情节严重的,取消其一年至三年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告,直至由工商行政管理机关吊销营业执照”。(3)发包人面临被要求责令整改、罚款等行政处罚《建筑法》第65条第一款规定:“发包单位将工程发包给不具有相应资质条件的承包单位的,或者违反本法规定将建筑工程肢解发包的,责令改正,处以罚款”。《建设工程质量管理条例》第54条规定:“违反本条例规定,建设单位将建设工程发包给不具有相应资质等级的勘察、设计、施工单位或者委托给不具有相应资质等级的工程监理单位的,责令改正,处50万元以上100万元以下的罚款”。

第三、刑事责任方面。根据挂靠过程中的具体行为及客观情节,可能涉嫌《刑法》中贿赂类犯罪、合同诈骗罪、重大责任事故罪、虚开增值税发票罪、私刻印章罪、拒不支付劳动报酬罪等相关罪名。近年来,我们屡见一些施工企业的负责人、高管因涉前述罪名被判刑,故企业家对自己领域的刑事风险,不可不防。

6、施工企业如何应对工程挂靠的风险?

答:工程挂靠除导致上述所分析的法律后果外,实践中常常还会出现挂靠人拖欠农民工劳务费、材料款、工程质量和工期等出现违约、发生人身伤亡事故等系列问题,从而导致被挂靠的施工企业面临巨大的风险。作为施工企业,应谨慎地对待工程挂靠问题,并把握如下要点:

第一,逐步调整业务经营模式,降低经营风险。主要解决两个问题,一是企业要着力解决自身业务来源的问题,加强自身造血功能,才能从根本上解决挂靠问题;二是要解决业务来源者的身份问题以及如何调整双方之间的关系及利益分配方式、路径的问题,从法律上避免被认定为挂靠。

第二,建立健全企业制度,从长效机制上杜绝挂靠的产生。施工企业应树立合法经营的意识,设立相关制度防控挂靠产生,实现稳健经营。

第三,加强项目管理能力,增加合作深度。对所承包项目的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等核心岗位,按规定要求指派人员担任,加强对项目施工的资金、技术及安全等方面管理。由松散型合作变成紧密型管理,强化管理的同时,也控制了风险。

 

 

 

 


 
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